Les garanties indemnitaires

Parmi les propositions d'alternatives au cautionnement formulées par la doctrine,
se trouvent les «garanties indemnitaires», engagements qui consistent, non à se
substituer au débiteur principal défaillant, mais à faire ou ne pas faire quelque chose.
Le porte-fort d'exécution, reposant sur une lecture renouvelée de l'article 1120
du Code civil, constituerait l'archétype de ces garanties : le promettant s'engage
à rapporter la bonne exécution, par le débiteur principal, du contrat de base. Si
l'exécution des obligations principales est tardive ou défectueuse, le promettant
est considéré comme ayant manqué à sa parole, et sa responsabilité contractuelle
est engagée. Mais l'engagement de faire peut également consister à adopter un
simple comportement, susceptible d'augmenter les chances d'exécution du contrat
principal : on en trouve de nombreux exemples dans la pratique des lettres d'intention
au sein des groupes de sociétés, lorsqu'une société mère s'engage à surveiller la
gestion d'une filiale, à soutenir sa trésorerie, ou à conserver sa participation en
capital. L'étude révèle que regrouper ces deux types d'engagements, celui par lequel
on promet au créancier qu'il obtiendra satisfaction, et celui par lequel on promet
simplement l'adoption d'un comportement, est une erreur. Si ce dernier type est
bien une classique obligation de faire ou de ne pas faire, la première espèce consiste
finalement à endosser un risque de crédit, engagement qui doit être rapproché du
contrat d'assurance, et ne pas être régi par les règles de la responsabilité civile.
Des rapprochements fructueux peuvent alors être opérés entre le domaine des
sûretés personnelles, et celui de l'assurance.