La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives

Fondée par Henry Solus Professeur honoraire à la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris

Dirigée par Jacques Ghestin Professeur émérite de l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)

L'organisation de la sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives répond à deux soucis principaux. Il s'agit d'assurer la protection de l'épargne publique et de préserver la compétitivité de la place de Paris ainsi que du droit français dans un domaine où la concurrence internationale est vive. Pour cela, il fallait empêcher la réalisation du risque d'intermédiation, du risque de contrepartie et du risque systémique en s'assurant du paiement des créanciers. Cette sécurité résulte du cumul de deux dispositifs issus en partie de la loi de modernisation des activités financières.

Le premier dispositif consiste à empêcher l'ouverture d'une procédure collective en opérant un renforcement de la prévention des défaillances. Cet objectif est atteint en accordant des monopoles sur les fonctions sensibles d'intermédiaire ou de contrepartie à des professionnels faisant l'objet de contrôles rigoureux: les prestataires habilités. Cela suppose que les chambres de compensation des marchés financiers ne puissent être qualifiées de contreparties, ainsi que tend à le démontrer cette étude.

Le renforcement de la prévention des défaillances a cependant un champ d'application limité et peut, en outre, se révéler parfois insuffisant. Il est donc complété par un second dispositif, la spécialisation du traitement des défaillances, consistant à déroger, au moins partiellement, au droit des procédures collectives. Il s'agit d'abord de lutter contre le risque de contrepartie et le risque systémique en permettant le jeu de mécanismes assurant une interdépendance des paiements et de la compensation, qu'elle soit bilatérale ou multilatérale. Il est, en effet, démontré dans cette thèse que cette seconde forme de compensation est admissible et qu'il s'agit d'une technique spécifique résultant de l'interposition d'une universalité de droit sans sujet: le marché. S'agissant ensuite du risque d'intermédiation, la spécialisation du traitement des défaillances suppose d'affirmer l'existence de droits immédiats, droit de propriété ou action directe, faisant abstraction de la présence de l'intermédiaire. Enfin, ces mesures pouvant se révéler insuffisantes, des garanties efficaces, réelles ou personnelles, sont prévues.

L'ensemble de ces dispositions forme le droit financier des procédures collectives, droit spécial dont l'objectif principal est le paiement du «créancier financier» et non la sauvegarde de l'entreprise en difficulté.